Trucarea licitatiilor in vizorul Consiliului Concurentei. Ce trebuie sa stie companiile?

Admin/ February 29, 2016/ Articole

Articol de Avocat Roxana Andras

Înțelegerile între concurenți privind modalitatea de ofertare la licitații publice sau private intră în categoria cartelurilor și sunt interzise de legislația concurenței. Din perspectiva legislației concurentei, societățile care participă la trucarea unor licitații sunt pasibile de plata unor amenzi care pot merge până la maxim 10% din cifra de afaceri înregistrată în anul anterior sancționării.

Noul Cod Penal, în vigoare de la 1 februarie 2014, incriminează deturnarea licitațiilor publice[1] constând în fapta de a îndepărta un participant la o licitație publică, prin constrângere sau corupere, dar și în înțelegerea între participanți de a denatura prețul de adjudecare[2].

[1] Articolul 246 din Noul Cod Penal.

² Pedeapsa este închisoare de la 1 la 5 ani.

Legea Concurenței[3] consideră că este infracțiune și pedepsește penal fapta administratorului, reprezentantului legal sau membrului din conducerea unei societăți care organizează sau concepe cu intenție o înțelegere care are drept scop trucarea unor licitații, atât publice cât și private[4].

3 Legea 21/1996 privind concurenta.

4 Pedeapsa este închisoarea de la 6 luni la 5 ani sau amenda și interzicerea unor drepturi.

Potrivit unui comunicat de presă al Consiliului Concurenței din luna septembrie 2015, Direcția Națională Anticorupție (DNA) și Consiliul Concurenței vor colabora prin furnizarea de informații în vederea descoperirii unor fapte constând în trucarea licitațiilor. Consiliul Concurenței deja colaborează cu autorități publice precum Agenția Națională a Achizițiilor (fostul ANRMAP), DIICOT, UCEVAP și alte autorități relevante în scopul de a descoperi indicii privind trucarea licitațiilor pe baza cărora să poată declanșa investigații. Probe concrete pentru o posibilă investigație sunt obținute urmare a unor inspecții inopinate pe care inspectorii de concurență le efectuează la sediile companiilor implicate.

Consiliul Concurenței a emis decizii de răsunet împotriva companiilor implicate în astfel de practici anticoncurențiale în cazul procedurilor de achiziție organizate de ROMGAZ[5], CNADNR[6], TRANSGAZ[7], MApN[8] și investigația care vizează licitația organizată de Consiliul Județean Harghita pentru programul “Cornul și laptele în școli”, licitația de produse IT organizată de APIA, licitația organizată de Consiliul Județean Ilfov pentru modernizarea drumurilor.

⁵ Decizia Consiliului Concurenței 7/2015, 4 societăți au fost sancționate cu 2,89 milioane de euro.

6 Decizia Consiliului Concurenței 82/2012, 5 companii au fost amendate cu 663.000 de euro.

⁷ Decizia Consiliului Concurenței 72/2012 și s-au aplicat amenzi de 5,6 milioane de euro.

8 Decizia Consiliului Concurenței 44/2013, 4 companii au fost amendate cu 2,8 milioane de euro.

Recent, Consiliul a declanșat o investigație pe piața contoarelor electrice unde este suspectată o posibilă trucare a licitațiilor organizate în perioada 2011-2015 de Electrica, EON, ENEL și CEZ[9].

9 Sunt vizate societăți precum Electromagnetica, AEM și Energobit.

Ca și în cadrul altor înțelegeri care cad sub lupa Consiliului Concurenței, societățile care au participat la înțelegeri privind trucarea licitațiilor pot beneficia de programul de clemență și pot obține scutire de la plata amenzilor (imunitate la amendă)[10] sau reduceri semnificative ale amenzii[11].

¹⁰ în condițiile în care sunt primii care dezvăluie înțelegerea și astfel permit Consiliului Concurenței să declanșeze o investigație sau furnizează probe care contribuie semnificativ la stabilirea încălcării legii concurentei.

¹¹ în măsura în care aduce probe care reprezinta o contribuție suplimentara semnificativa fata de probele aflate deja în posesia Consiliului.

Este important de menționat că nu pot beneficia de programul de clemență societățile care au inițiat înțelegerea privind trucarea licitației. Societățile care se gândesc să aplice pentru clemență vor trebui să studieze atent consecințele pe care o astfel de cerere le poate avea din punct de vedere al răspunderii penale, deoarece clemența acordată de Consiliul Concurenței nu împiedică desfășurarea procedurilor de urmărire penală și nici nu protejează societățile care cer clemență împotriva posibilelor cereri de despăgubire din partea celor care se consideră prejudiciați[12].

12 în investigația de la Romgaz, FOSERCO SA a primit imunitate la amenda pentru ca a cooperat cu autoritatea de concurență în cadrul programului de clemență. investigația de la ROMGAZ a fost astfel prima investigație declanșată de Consiliul Concurenței în urma unei cereri de clemență.

Posibile practici /modalități de trucare a licitațiilor și indicii

Organizația pentru Cooperare și Dezvoltare Economică (OCDE) a emis în anul 2009 linii directoare pentru combaterea trucării ofertelor în cadrul licitațiilor publice (Linii Directoare). Conform Liniilor Directoare, trucarea licitațiilor se poate realiza prin următoarele practici:

• Oferta de curtoazie – prezentarea de către anumiți ofertanți a unor oferte despre care știu că nu au sorți de izbândă, dar care sunt menite să califice alte oferte

• Reținerea de la ofertare – acorduri între competitori prin care anumiți potențiali ofertanți consimt să se abțină de la ofertare sau să își retragă ofertele astfel încât să câștige oferta altui concurent

• Alternarea ofertei – companiile consimt să fie pe rând ofertant câștigător și ofertant perdant în cadrul mai multor proceduri de licitație

• Alocarea pe piață – concurenții împart piața și decid să nu concureze pentru anumiți clienți, or într-o anumită zonă geografică

Liniile Directoare furnizează autorităților și indicii privind posibile practici de trucare a unor licitații, cum ar fi: (i) același furnizor este adesea ofertantul cel mai ieftin; (ii)        unele companii prezintă oferte care câștigă numai în anumite zone geografice; (iii) furnizorii uzuali nu ofertează la o licitație la care se așteaptă ca în mod normal să facă o ofertă, dar au continuat să oferteze la alte licitații; (iv) unii ofertanți se retrag de la ofertare în mod neașteptat; (v) anumite companii prezintă întotdeauna oferte, dar nu câștigă niciodată; (vi) companiile participante par să câștige licitațiile pe rând; (vii) doua sau mai multe companii prezintă o ofertă comună, chiar dacă cel puțin una dintre ele ar fi putut avea propria ofertă.